Concurso de acreedores y concepto de grupo de sociedades

Concurso de acreedores y concepto de grupo de sociedades cuando una sociedad “cuasi hermana” presta dinero a la concursada, y, además, también es acreedora de importes de rentas

por arrendamiento de maquinaria a la concursada

«Comento la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) de 11 de diciembre de 2013.»

Roj: SAP B 13617/2013

Id Cendoj: 08019370152013100397

La sentencia tiene voto particular.  El supuesto de hecho es una persona física que controla, directa e indirectamente, la mayoría del capital social de dos sociedades que, entre sí, no tienen vinculación accionarial (no concurre el supuesto del artículo 42.1.a) Código Comercio) y tampoco están en el resto de supuestos previstos en el artículo 42.1 (letras b, c, d) del Cco..  Ambas sociedades tienen el mismo administrador (una persona jurídica) la cual designó a la misma persona física.

La sociedad concursada debe dinero a la otra sociedad (por concepto de un préstamo, y por rentas impagadas de un contrato de arrendamiento de maquinaria).

La AC y el Juzgado de lo mercantil entendieron que eran créditos subordinados ex artículo 92.2.3 LC.

La Sala revoca la sentencia y entiende que, con la redacción actual del artículo 42.1 Cco, no hay grupo entre las dos sociedades.

El voto particular discrepa del parecer de la Sala, y entiende lo contrario.

Comentario breve. La sentencia es interesante, tanto el parecer mayoritario de la Sala, como también los razonamientos expuestos en el voto particular.  En mi opinión, con la legalidad vigente, comparto el parecer mayoritario de la Sala, por sus propios fundamentos, a los que me remito.  Otra cosa diferente es lo que podría ser o no deseable, como política legislativa, que dijera, o no dijera, otra redacción diferente del artículo 42 Cco. y que, en base a esa otra redacción, se pudiere llegar a lo razonado en el voto particular. 

Estimados amigos:

Hoy os comento la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de marzo de 2011, publicada en el BOE del día 1 de abril de 2011, que podéis encontrar aquí:

http://www.boe.es/boe/dias/2011/04/01/pdfs/BOE-A-2011-5910.pdf

El resumen de los hechos es el siguiente:

a. En escritura autorizada en el año 2004, se constituyó una sociedad de responsabilidad limitada y se nombraron dos administradores mancomunados, por cinco años: una persona física –el ahora recurrente– y otra sociedad de responsabilidad limitada –que, para ejercer dicho cargo de administradora, designó a otra persona física–.

b. En otra escritura autorizada el mismo día los administradores mancomunados confirieron un poder general en favor de la misma persona que había sido designada persona física representante de la sociedad administradora.

c. Mediante escritura autorizada en octubre de 2010, la persona física que había sido nombrada inicialmente administrador mancomunado manifestó que intervenía en nombre propio y que su cargo de administrador ya no se encuentra vigente, por caducidad. Además, expresó que, mediante dos comunicaciones realizadas por burofax y según consta también en el acta notarial de junta que detalla, el referido poder había quedado revocado. En esta escritura se añade que el otorgante ratifica la revocación del poder y se requiere al Notario autorizante para que, a través de determinado Notario, le sea notificada dicha revocación al apoderado.

d. El Registrador Mercantil denegó la inscripción de la revocación del poder.

La DGRN ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto y revocar la calificación respecto del primero de los defectos expresados en la nota impugnada. La Resolución se pregunta si podría ser inscrita la revocación del poder fundada en la manifestación de uno de los dos administradores mancomunados; y concluye que «respecto de esta cuestión, el criterio del Registrador no puede ser confirmado, como se desprende de la doctrina de esta Dirección General, en casos en los que se atiende a intereses análogos. Así, se ha considerado inscribible una escritura de apoderamiento en la que los dos administradores mancomunados de una sociedad anónima se nombran recíprocamente apoderados solidarios de la misma sociedad con facultades determinadas (cfr. la Resolución de 12 de septiembre de 1994), si bien se puso de relieve que la diferencia funcional entre ambas figuras –administrador y apoderado– y su diferente ámbito operativo pueden originar que en su desenvolvimiento surjan algunas dificultades de armonización que deben ser analizadas atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada supuesto fáctico (por ejemplo, en cuanto a las posibilidades de revocación o de modificación del poder conferido, la exigencia de responsabilidad al apoderado o la subsistencia del poder en tanto no haya sido revocado incluso más allá de la propia duración del cargo de administrador). En tal caso, este Centro Directivo añadió lo siguiente: «…en el acto concreto de apoderamiento se produce una delegación por la que cada uno de los Administradores autoriza al otro a fin de hacer uso de aquellas facultades que el poderdante tiene atribuidas para ser ejercitadas conjuntamente con el propio apoderado. Sólo desde esta perspectiva se comprende con claridad la eficacia de la actuación de uno de los Administradores conjuntos al retirar el consentimiento prestado de manera anticipada en el acto de otorgamiento del poder: El apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos Administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada –a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a los terceros de buena fe– (cfr. artículo 130 del Código de Comercio, que impide la formación del acto contra la voluntad de uno de los Administradores). Así, la revocación de las facultades conferidas al otro en el acto de apoderamiento implicará, en la práctica, la imposibilidad de la actuación del apoderado, pues desde ese momento no representará voluntad conjunta de los Administradores mancomunados».

Aunque en el presente caso el apoderado no sea propiamente la sociedad nombrada administradora mancomunada sino la persona física designada por ésta para ejercer el cargo de administrador, debe entenderse que mientras concurran en esa misma persona las dos condiciones (representante de esa sociedad administradora y apoderado, circunstancias que el Registrador podrá comprobar en los asientos registrales) debe admitirse la posibilidad de que dicho poder quede revocado por la mera manifestación de voluntad revocatoria del otro administrador mancomunado, toda vez que si se exige el consentimiento de ambos administradores dependería del propio apoderado –mientras sea también el representante de uno de aquéllos– la subsistencia del poder conferido, de modo que sería ilusoria la revocabilidad de la representación voluntaria en tal supuesto.»

Ahora bien, en este supuesto de hecho concurrían estas concretas circunstancias de administrador mancomunado cuya persona física designada y apoderado eran la misma persona. En otros supuestos de hecho que fueren diferentes a este concreto, habrá que analizarlo caso por caso, pues pudiere ser que esta doctrina no fuere de aplicación a esos otros supuestos de hecho por concurrir circunstancias totalmente diferentes.

Saludos cordiales.

Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital

Estimados amigos:

Os avanzo que hay un Proyecto de Ley, que se está tramitando en Cortes, para modificar el reciente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

El enlace con la web del Congreso lo tenéis aquí: http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_111-01.PDF

Ya veremos, cuando acabe el trámite parlamentario, el texto definitivo de la modificación.

A continuación, os avanzo las principales novedades que se pretenden introducir a las SA no cotizadas, y a las SL:

1.- Convocar la Junta General de las SA mediante comunicación individual y escrita a los accionistas, salvo sociedades anónimas cotizadas y con acciones al portador;

2.- Suprimir la exigencia legal de publicación en caso de determinadas modificaciones estatutarias: cambio de denominación, domicilio, sustitución o cualquier otra modificación del objeto social y disolución de la SA, así como el estado de cuentas de la liquidación tanto para SA como para SL;

3.- Posibilidad de que los estatutos de las SA dispongan varios modos de organizar la administración;

4.- Suprimir la legitimación notarial de las firmas de los administradores en los certificados de aprobación de las cuentas anuales;

5.- Poner fin a la exigencia, en las SA, de la obligación de vender en pública subasta los bienes inmuebles en caso de liquidación;

6.- Regular el régimen jurídico de la persona física representante del administrador persona jurídica, con una específica referencia a la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada y del representante.

En concreto, se pretende la introducción de un nuevo artículo 212 bis a la LSC, cuyo texto en el proyecto dispone:

«Se introduce el artículo 212 bis, con la siguiente redacción: «Artículo 212 bis. Administrador persona jurídica.

1. En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

2. La persona natural representante de la persona jurídica administradora estará sometida a los mismos deberes y a la misma responsabilidad que si ejerciera el cargo en su propio nombre, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la persona jurídica representada.

3. [...]»;

7.- Posibilidad de convocar el consejo de administración por un tercio de los consejeros cuando el presidente, a pesar de haber sido requerido para ello, no lo hubiera convocado;

8.- Ampliar el plazo de 1 a 2 meses para la celebración de la Junta General en caso de que su convocatoria sea solicitada por socios que representen al menos el 5% del capital social;

9.- Posibilidad estatutaria de regular causas de exclusión de los accionistas en las SA;

10.- Introducir otra causa de disolución de las SA por la inactividad durante un tiempo superior a un año;

11.- Igualar el régimen de responsabilidad del liquidador entre SA y SL.

Ya veremos, al final, el texto definitivo. Saludos cordiales.

Real Decreto 1786/2009, de 20 de noviembre, por el que se regula la iniciativa de apoyo financiero a la modernización y mejora del comercio interior.

El BOE del día 8 de diciembre de 2009 ha publicado el Real Decreto 1786/2009, por el que se regula la iniciativa de apoyo financiero a la modernización y mejora del comercio interior.

Pueden encontrar el link en http://www.boe.es/boe/dias/2009/12/08/pdfs/BOE-A-2009-19768.pdf

Su régimen lo analizaré y expondré en breve.

Calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2010, a efectos de cómputo de plazos.

El BOE del día 9 de diciembre de 2009 ha publicado la Resolución de 26 de noviembre de 2009, estableciendo el calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2010, a efectos de cómputo de plazos.

El link es http://www.boe.es/boe/dias/2009/12/09/pdfs/BOE-A-2009-19837.pdf

Modificación de la ley concursal, del interés legal del dinero, y mantenimiento de la deducción por I+D+i

El consejo de ministros del viernes 27 de marzo de 2009 ha aprobado un Real Decreto-Ley, que introduce una importante modificación de la ley concursal. Además, se aprueban otras medidas como el nuevo interés legal del dinero que pasa a ser del 4%, o el nuevo interés de demora tributario que pasa a ser del 5%; y se introduce un mantenimiento indefinido de la deducción de I+D+i.

Ha sido publicado ya en el BOE. Os adjunto el link donde podéis visualizar el texto completo: http://www.boe.es/boe/dias/2009/03/31/pdfs/BOE-A-2009-5311.pdf

La entrada en vigor es del día 1 de abril de 2009, sin perjuicio de varias disposiciones transitorias que hay que observar.

En todo caso, tengamos presente que, en las próximas semanas, este Decreto-Ley tendrá que ser ratificado en Cortes, y en la actual situación parlamentaria, veremos cuál será el resultado.

Os avanzo la nota de prensa del gobierno. Un saludo a todos.

«El Consejo de Ministros ha aprobado un Real Decreto Ley que recoge un importante conjunto de medidas de estímulo económico. Con estas iniciativas, que tienen como objetivo el apoyo a la actividad de las empresas españolas, son ya cerca de un centenar las medidas puestas en marcha en el primer año de legislatura para combatir la crisis económica.

El Real Decreto Ley aborda, además, una reforma de urgencia y limitada de la vigente Ley Concursal en apoyo de las empresas deudoras y sus acreedores, y para corregir determinadas cuestiones procesales y sustantivas que dificultaban injustificadamente la aplicación y consecución de los objetivos previstos en la ley.

Refinanciación a las empresas viables. Se estimulan las operaciones de refinanciación a favor de empresas en dificultades.

Ante el riesgo de que las refinanciaciones acordadas antes de que las empresas sean declaradas en concurso puedan ser rescindidas una vez iniciado éste, la reforma incluye un aumento de las garantías a favor de las entidades refinanciadoras, centradas en la no rescindibilidad de las operaciones no fraudulentas derivadas de estos acuerdos y en la restricción de la legitimación para impugnar tales operaciones. Estas garantías se condicionan a que la refinanciación cuente con el respaldo de 3/5 de los acreedores, un plan de viabilidad avalado por un informe independiente y todo ello documentado en escritura pública.

Incentivación de la suscripción de convenios anticipados que eviten la liquidación de la empresa en concurso. La reforma busca facilitar que las empresas que vayan al concurso hayan tenido la oportunidad de consensuar con sus principales acreedores un futuro convenio que impida la liquidación. En esta línea se incorporarían las siguientes reformas:

Se prevén tres meses de aplazamiento del deber de declarar concurso para los deudores que así lo comuniquen al juez, instrumentando así un plazo para fomentar un acuerdo con los acreedores sobre el convenio anticipado.

Facilitar la propuesta de convenio anticipado, tanto para acreedores, como para el deudor, y flexibilizando el régimen de mayorías para alcanzar las adhesiones necesarias.

Agilización del procedimiento de concurso y reducción de sus costes. Se pretende reducir la duración del concurso reduciendo la previsible degradación progresiva de la situación patrimonial y financiera de la empresa y los costes del proceso. En esta línea se prevén las siguientes modificaciones:

Revisión del sistema retributivo de los administradores concursales. Se proponen medidas tales como la limitación de las retribuciones, la creación de un mecanismo que asegure una percepción mínima a los administradores de empresas concursadas sin suficientes fondos, y que el pago de los informes de expertos se haga con cargo a la retribución de los administradores judiciales.

La ampliación del ámbito del procedimiento abreviado a empresas con un pasivo inferior a 10 millones de euros.

Modificaciones procesales como la clarificación de reglas de impugnación, la supresión del incidente concursal sobre el auto que conceda o deniegue autorización judicial cuando ésta es necesaria y la supresión de la vista como regla general.

Publicación gratuita de los anuncios en el BOE y creación de un Registro Público Telemático de Resoluciones Concursales para agilizar su conocimiento.

Posibilidad de tramitación escrita del convenio, prescindiendo de la junta de acreedores, cuando el número de éstos exceda de trescientos.

Agilización de la liquidación de la empresa, cuando su situación económica pone de manifiesto desde un inicio que éste es el final razonable del proceso. Se evita así una mayor degradación de su valor por el tiempo de duración del proceso. Con esta finalidad se introduciría la posibilidad de la liquidación anticipada a propuesta del deudor y la realización de bienes para el pago a los acreedores.

Revisión de la situación de determinados créditos, reforzando las garantías de los créditos
públicos y del FOGASA, y la posición de los acreedores que no pudieron conocer el concurso, y subordinando los créditos derivados de obligaciones recíprocas cuando el incumplimiento es resultado de la actuación obstaculizadora del acreedor y los de los socios especialmente relacionados con el concursado.

Mejora en la situación de los trabajadores de empresas concursadas. Para evitar la paralización de los expedientes de regulación de empleo en tramitación se permite su continuación en tanto no se declare el concurso de la empresa. Además, se permite la extinción de las relaciones laborales desde dicha declaración, con vistas a que los trabajadores puedan cobrar las prestaciones por desempleo.


Reducción de los tipos del interés legal del dinero e interés de demora
Como consecuencia de la evolución de la situación económica, se reducen los tipos del interés legal del dinero y del interés de demora que fueron aprobados en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009. Así, el tipo de interés legal del dinero pasa de un 5,5 por 100 a un 4 por 100, y el tipo de interés de demora tributario de un 7 por 100 al 5 por 100. Con esta reducción se acercan estos tipos de interés a los existentes en los mercados financieros y supone una reducción de casi el 30 por 100 en los intereses de demora que deben pagar los contribuyentes que hayan solicitado aplazamientos de deudas tributarias. Los nuevos tipos resultan de aplicación a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto Ley.

Mantenimiento indefinido de la deducción por actividades de I+D+i
La actual coyuntura económica requiere de medidas que tengan una incidencia inmediata en la actividad innovadora de las empresas como motor de la sostenibilidad y crecimiento de las mismas. Por este motivo, el Consejo de Ministros ha aprobado introducir las modificaciones pertinentes para hacer posible el mantenimiento indefinido de la deducción por actividades de I+D+i en el Impuesto sobre Sociedades.

En la última reforma del Impuesto sobre Sociedades, llevada a cabo en el año 2006, se introdujo la supresión gradual de determinados incentivos fiscales. Respecto de la deducción por actividades de I+D+i, la previsión contenida en la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley de 2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación de otros impuestos era supeditar la decisión sobre su supresión o mantenimiento a un estudio a realizar en el segundo semestre de 2011 por el Ministerio de Economía y Hacienda, asistido por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Sin embargo, con el objetivo de que las empresas tengan un marco temporal seguro e ilimitado sobre el que planificar sus decisiones de inversiones en estas actividades, el Ejecutivo ha decidido mantener su vigencia, conservando su actual estructura, más allá del 1 de enero de 2012. Esta deducción benefició en 2007 a 5.657 empresas por un importe de casi 317 millones de euros. »

Moratoria en el pago de determinados préstamos hipotecarios
Más medidas contra la crisis


«Comento un Real Decreto relativo a las medidas adoptadas por el gobierno para afrontar la actual crisis, y, en concreto, la moratoria en el pago de determinados préstamos hipotecarios.»

El 7 de febrero se ha publicado el Real Decreto 97/2009, de modificación parcial del Real Decreto 1.975/2008, que pretende ser una medida más contra la actual crisis financiera. Les adjunto los links del BOE; éste es el del último Real Decreto: http://www.boe.es/boe/dias/2009/02/07/pdfs/BOE-A-2009-2075.pdf. Y éste es el del primer Real Decreto: http://www.boe.es/boe/dias/2008/12/02/pdfs/A48135-48142.pdf

El asunto es que los deudores de préstamos hipotecarios concertados con anterioridad al 1 de septiembre de 2008, por importe inferior a 170.000 euros y exclusivamente para la adquisición de vivienda habitual podrán acogerse a estas medidas de apoyo financiero público, siempre que haya acuerdo entre el particular y la entidad de crédito.

Los beneficiarios serán determinados desempleados, autónomos que hayan cesado su actividad o que hayan visto mermados sus ingresos, y determinados pensionistas de viudedad por fallecimiento. En todo caso, el deudor debe estar al corriente de pagos con la entidad de crédito.

Pues bien, las medidas de apoyo cubrirán un máximo del 50% del importe de las cuotas mensuales que se devenguen por el préstamo hipotecario entre el 1 de marzo de 2009 y el 28 de febrero de 2011, con un límite máximo de 500 euros mensuales.

En el supuesto de que existan varios deudores de un mismo préstamo hipotecario, los mencionados límites del 50 por ciento de la cuota hipotecaria y 500 euros mensuales no podrán ser superados, aun cuando más de uno de ellos reuniera los requisitos necesarios para ser beneficiario de la medida.

Las cantidades objeto de las medidas financieras se compensarán a partir de 1 de marzo de 2012 mediante su prorrateo entre las mensualidades que resten para la satisfacción total del préstamo hipotecario con un límite máximo de 15 años.